Imaginemos una empresa que se constituya para la promoción y construcción de una vivienda. La casa y la parcela son entonces activos de la empresa.
Mientras se construye la casa, alguien decide comprar la casa con el 100% de la adquisición de las acciones de propiedad de la empresa. Es decir, “adquirir” la empresa mediante la compra del 100% de las acciones de la propiedad.
De esta forma, el comprador “compra” directamente la empresa, aunque, indirectamente, lo que está haciendo es adquirir el inmueble.
- En caso de que la adquisición del inmueble ocurriera directamente, se pagaría el IVA en caso de que dicho inmueble estuviera vinculado a los activos comerciales del vendedor.
- Sin embargo, la adquisición de la propiedad pagaría ITP (Impuesto de Transferencia) si esa propiedad no se afectara a los activos comerciales del vendedor.
Pero, en el caso de que estemos ante la compra de la empresa mediante la adquisición de todas sus acciones, ¿paga IVA o ITP? .
Depende….
La ley del IVA establece expresamente que la adquisición de dichas acciones o participaciones está EXENTA, siempre que la “voluntad real” o intención de dicha adquisición no haya sido la de “evitar” el pago del impuesto que se hubiera generado en la asunción de la directa. adquisición de la propiedad.
Por tanto, hay una REGLA ANTIFRAUDE en el sistema tributario español que expresa expresamente lo siguiente (artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, vigente artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , de 23 de octubre (en adelante, TRLMV):
“1. La transferencia de valores/acciones será exentado del Impuesto al Valor Agregado e Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Timbre)
Pero, la ley también dice:
Las transferencias que estarán gravadas con IVA o ITP cuando a través de dichas transferencias la “intención real” hubiera sido evadir el pago de estos impuestos.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que el acto se realiza con la “intención de evitar” el pago del IVA o del ITP en los siguientes casos:
- Cuando se obtenga el control de una entidad cuyos activos consistan en al menos el 50 por ciento de inmuebles ubicados en España, que no están relacionados / afectados con actividades comerciales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumenta la cuota de participación en el mismo.
- Cuando se obtiene el control sobre una entidad cuyos activos incluyen acciones que le permiten ejercer el control sobre otra entidad cuyos activos se componen de al menos el 50 por ciento de las propiedades ubicadas en España que no están relacionados / afectados con actividades comerciales o profesionales , o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en el mismo.
- Cuando las acciones transmitidas hayan sido recibidas por las aportaciones de inmuebles realizadas con motivo de la constitución de sociedades o el aumento de su capital social, siempre que dichos activos no se ven afectados por actividades comerciales o profesionales y que entre la fecha de cotización y la transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. “
Cuando se produzca alguno de los supuestos antes mencionados, la administración española aplicará inmediatamente la Regla antifraude, y considerará dichos casos sujetos al correspondiente IVA o ITP-AJD. Será el adquirente quien tenga la “carga” de probar que su verdadera motivación nunca fue la elusión del pago de tales impuestos.
En el ejemplo de este artículo, la venta de las acciones significaría que las partes realmente están transfiriendo una propiedad, pero ¿qué lo están haciendo con la intención de defraudar? - La verdadera obligación de pagar el IVA (porque en este caso habría IVA como primera transmisión), dependerá de si estamos ante un intento de fraude o no.
La clave para no pagar IVA ni ITP: La inmobiliaria debe estar “afectado” a una actividad económica de la empresa, ya sea en este caso la promoción o construcción de viviendas, o la compra / venta de terrenos, o alquiler, etc.
Por lo tanto, la transferencia de valores / acciones a las que se adquiere el control de una empresa cuyos activos se componen de más del 50 por ciento de los inmuebles relacionados con una actividad económica no cumple con los requisitos para que se aplique la regla Antifraude.
Así, la transmisión de dichas acciones estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-Impuesto de Transmisiones), salvo que la Administración española compruebe que con dicha transmisión se ha pretendido evadir el pago de los impuestos que se hubieran recaudado sobre la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representan estos valores.
- Conclusión:
Esta transacción probablemente no podría estar gravada con IVA y por lo tanto las acciones pueden venderse sin ningún tipo de impuesto, ya que es obvio que el inmueble que se construye se ve afectado por la actividad económica de la empresa, sin embargo, quedaría por determinar si existe fraude o no, a nosotros debemos saber los detalles completos de la transacción.
- Por ejemplo, entendemos que si la construcción de la estructura societaria para construir una sola propiedad y vender las acciones se ha realizado conociendo desde el principio la intención de vender dichas acciones y con un acuerdo directo con un comprador desde el momento en que comienza la construcción. , entonces es probable que un inspector determine que existe la intención de evasión fiscal.
- Si, por el contrario, hemos iniciado la construcción con la intención de vender y reconstruir más viviendas pero mientras tanto ha aparecido un comprador de vivienda que prefiere quedarse en la empresa por cualquier motivo, entonces bien podría argumentarse que no existe IVA en la transmisión (ni TPO), por lo que la transacción estaría exenta de impuestos.
Como ves, las interpretaciones pueden ser numerosas y todas ellas aceptables, por lo que de nuevo te recomendamos encarecidamente que acudas a auténticos expertos españoles en la materia antes de realizar cualquier transacción inmobiliaria.
