Imaginemos uma empresa que se constitui para a promoção e construção de uma moradia. A casa e o terreno são então bens da empresa.
Enquanto a casa está sendo construída, alguém decide comprá-la com 100% da aquisição das ações da empresa. Ou seja, “adquirir” a empresa através da compra de 100% do capital social.
Dessa forma, o comprador “compra” diretamente a empresa, embora, indiretamente, o que esteja fazendo seja adquirindo o imóvel.
- Caso a aquisição do imóvel tenha ocorrido de forma direta, o IVA será pago caso o referido imóvel esteja vinculado ao patrimônio comercial do vendedor.
- No entanto, a aquisição do imóvel pagaria ITP (imposto de transferência) se esse imóvel não fosse afetado aos ativos comerciais do vendedor.
Mas, no caso de que estamos tratando, a compra da empresa através da aquisição da totalidade das suas ações, ela paga IVA ou ITP? .
Depende….
A lei do IVA refere expressamente que a aquisição das referidas acções ou participações está ISENTA, desde que a “vontade real” ou intenção da referida aquisição não tenha sido a de “evitar” o pagamento do imposto que tenha sido gerado na assunção do direito aquisição do imóvel.
Assim, existe um REGRA ANTIFRAUDE no sistema tributário espanhol que expressamente estabelece o seguinte (artigo 108 da Lei 24/1988, de 28 de julho, sobre o Mercado de Valores, atual artigo 314 do Texto Consolidado da Lei do Mercado de Valores, aprovado pelo Real Decreto Legislativo 4/2015 , de 23 de outubro (doravante, TRLMV):
“1. A transferência de valores mobiliários/ações será isento do Imposto sobre o Valor Acrescentado e Imposto sobre as Transmissões Patrimoniais e Atos Legais Documentados (Imposto sobre Transmissão e Imposto do Selo).
Mas, a lei também diz:
As transferências que serão tributadas pelo IVA ou ITP quando através dessas transferências a “intenção real” teria sido a de evadir o pagamento do imposto.
Sem prejuízo do disposto no número anterior, entende-se, salvo prova em contrário, que o ato é praticado com a “intenção de evitar” o pagamento do IVA ou do ITP nos seguintes casos:
- Quando é obtido o controle de uma entidade cujos ativos consistem em pelo menos 50 por cento de propriedades localizadas na Espanha, que não estão relacionados / afetados às atividades comerciais ou profissionais, ou quando, uma vez obtido o referido controle, a cota de participação nele aumentar.
- Quando o controle é obtido sobre uma entidade cujos ativos incluem ações que lhe permitem exercer o controle sobre outra entidade cujos ativos são compostos por pelo menos 50 por cento das propriedades localizadas na Espanha que não estão relacionados / afetados às atividades comerciais ou profissionais , ou quando, uma vez obtido esse controle, a cota de participação nele aumenta.
- Quando as ações transferidas forem recebidas por contribuições imobiliárias feitas por ocasião da constituição de sociedades ou aumento do seu capital social, desde que tais ativos não são afetados por atividades comerciais ou profissionais e que entre a data da contribuição e a transmissão não tenha decorrido um período de três anos. “
Quando ocorrer qualquer um dos casos acima mencionados, a administração espanhola aplicará imediatamente o Regra antifraude, e considerará esses casos sujeitos ao correspondente IVA ou ITP-AJD. Caberá ao comprador o “ônus” de provar que sua verdadeira motivação nunca foi a sonegação de tais tributos.
No exemplo deste artigo, a venda das ações significaria que as partes estão de fato transferindo uma propriedade, mas o que elas estão fazendo com a intenção de fraudar? - A verdadeira obrigação de pagar IVA (porque neste caso haveria IVA como primeira transmissão), vai depender de se estamos lidando com uma tentativa de fraude ou não.
A chave para não pagar IVA ou ITP: Os imóveis deve ser “afetado” por uma atividade econômica da empresa, seja neste caso a promoção ou construção de casas, ou a compra / venda de terrenos, ou aluguel, etc.
Portanto, a transferência de valores mobiliários / ações para os quais é adquirido o controle de uma empresa cujos ativos são compostos por mais de 50 por cento dos bens imóveis relacionados a uma atividade econômica não atende aos requisitos para a aplicação da regra Antifraude.
Assim, a transmissão de tais ações estará isenta de Imposto sobre Valor Agregado e Imposto sobre Transmissões Patrimoniais e Atos Legais Documentados (ITP-Transmissão Fiscal), a menos que a Administração Espanhola verifique que com tal transmissão se pretendeu evadir o pagamento de os impostos que teriam incidido sobre a transmissão dos bens imóveis das entidades que representam esses valores.
- Conclusão:
Esta transação provavelmente não poderia ser tributada pelo IVA e portanto as ações podem ser alienadas sem qualquer tributação, visto que é óbvio que o imóvel que se constrói é afetado pela atividade econômica da empresa, porém, ficaria por determinar se existe fraude ou não, para que saibamos os detalhes completos da transação.
- Por exemplo, entendemos que se a construção da estrutura societária para construir um único imóvel e alienar as ações foi realizada sabendo-se desde o início a intenção de alienar as referidas ações e com acordo direto com um comprador desde o momento em que se inicia a construção , então um inspetor provavelmente determinará que há intenção de sonegação de impostos.
- Se, por outro lado, começamos a construção com a intenção de vender e reconstruir mais casas, mas entretanto apareceu um comprador que prefere ficar com a empresa por qualquer motivo, então pode-se argumentar que não há IVA na transmissão (nem TPO), portanto a transação ficaria isenta de impostos.
Como você pode ver, as interpretações podem ser numerosas e todas aceitáveis, por isso, novamente, recomendamos que você vá a verdadeiros especialistas espanhóis na área antes de realizar qualquer transação imobiliária.
