En cuanto al mercado inmobiliario residencial, es decir, la compraventa de primera vivienda o residencia permanente, hablábamos de la «demanda latente» que existe en España con respecto a aquellos extranjeros de otros países que desean venir a España para vivir de forma permanente.
Un hecho que se ha mantenido constante durante las dos últimas décadas es la llegada de extranjeros que han elegido España como lugar de residencia permanente y a los que normalmente identificamos como «expatriados» o «expatriados». El volumen y el número de expatriados que han elegido España como lugar de residencia en estas dos últimas décadas se ha mantenido constante, e incluso ha aumentado en periodos de crisis o poscrisis, como los vividos en España tanto en 2008 como en 2011.
Con más de 15 años en el sector inmobiliario, nuestra empresa ha comprobado que, precisamente en los periodos inmediatamente posteriores a la crisis, ha aumentado el número de expatriados interesados en adquirir propiedades en España.
Y, como resultado de nuestra experiencia, hemos observado que las primeras adquisiciones que se han cerrado en esos momentos han sido especialmente complicadas debido al contexto de inestabilidad e incertidumbre, tanto desde el punto de vista de la financiación como de la posible evolución del mercado inmobiliario.
Es decir, el comprador que se aventura a invertir en España en la compra de una residencia permanente, se ve inmerso en la incertidumbre que provoca pensar si ya estamos en la fase final de la crisis o si aún queda camino por recorrer. («¿Estaré comprando a buen precio?»).
Sin embargo, en este tipo de compradores, el interés por la compra es claro. También tienen claro el momento. Quieren comprar ahora. Saben que es el momento, pero no tienen claro si el precio y las condiciones de la venta serán las más adecuadas hasta que desaparezca o se disipe el clima de inseguridad postcrisis.
En este punto se propone como solución el instrumento del alquiler con opción a compra.
Alquiler con opción a compra (RTB) ¿En qué consiste?
El alquiler con opción a compra es un contrato en el que el comprador desea adquirir un inmueble para vivir de forma permanente y quiere ocuparlo y utilizarlo de inmediato, pero desea posponer la decisión final de compra para más adelante.
Y, además, el comprador desea que, durante el tiempo de uso del inmueble, el vendedor no pueda ofrecerlo en el mercado, reservándose así la opción exclusiva de compra para el comprador durante toda la duración del contrato. Esta es la diferencia más importante con respecto a un «contrato de alquiler normal», en el que el propietario puede vender el inmueble a otra persona, incluso mientras existe un contrato de alquiler.
Por lo tanto, en el contrato RTB hay dos conceptos principales:
– Se trata de un contrato de compraventa con «opción de compra».
Es decir, el comprador quiere comprar la vivienda, pero exige tenerla a su disposición hasta que confirme su decisión. En otras palabras, quiere que la opción de compra sea exclusiva para él. Así, a cambio del derecho de exclusividad de la opción de compra sobre la propiedad, el comprador paga una cantidad al vendedor para compensarle por el tiempo que la vivienda está reservada para él y fuera del mercado de venta.
Una vez cumplido el plazo o la condición acordada en el contrato, llega el momento en que el comprador debe decidir si ejerce el derecho a comprar el inmueble. En este momento, se plantean dos hipótesis:
- El comprador puede ejercer su derecho de compra y, en ese caso, completar la compra. Así, el comprador pagaría el resto del precio al vendedor y se completaría la operación de venta.
- El comprador desea desistir de la compra, por lo que asume la pérdida del importe que ha pagado en concepto de «opción de compra», dejando dicho importe a cargo del vendedor, que lo incorpora a su patrimonio en consideración al tiempo que ha tenido la vivienda reservada para el comprador.
– Se trata de un contrato de alquiler.
El comprador quiere ocupar la vivienda inmediatamente, pero, como se ha explicado anteriormente, prefiere dejar la formalización y la decisión final de compra para más adelante. Con ello, se propone asumir la figura de «arrendatario» o «inquilino», hasta que decida ejercer, o desistir, de la opción de compra durante el tiempo estipulado en el contrato.
De esta forma, el comprador, ahora arrendatario/inquilino, acuerda las condiciones del alquiler y el pago del alquiler con el vendedor, ahora arrendador/propietario, durante la vigencia del contrato.
Y del mismo modo que con respecto al ejercicio de la opción de compra, una vez vencido el plazo máximo para ejercerla, el comprador o arrendatario/inquilino tiene varias opciones:
- Ejecutar la opción de compra y completar la venta. En este caso, se cancela la operación de alquiler, que pasa a ser una venta.
- El comprador no ejerce la opción de compra. En este caso, también se anula el contrato de alquiler. Obviamente, si las dos partes están de acuerdo, se puede prorrogar el contrato de alquiler o se puede crear un nuevo contrato de alquiler, y entonces el contrato será solo de alquiler.
Preguntas importantes:
1.- ¿Qué ocurre con el importe pagado en la opción de compra?
¿Se considera parte del precio? En otras palabras, ¿se puede descontar la opción del precio final a pagar por la propiedad?
La respuesta es muy sencilla. Será lo que acuerden ambas partes. Es decir, el importe pagado por la opción se deducirá del precio si ambas partes están de acuerdo . En este caso, el importe pagado por la opción de compra se descuenta del resto del precio a pagar por la propiedad.
Esta es la opción más utilizada en el mercado.
Sin embargo, el propietario también puede exigir que el importe pagado por la opción de compra no se descuente del precio a pagar por el inmueble. Es decir, este importe simplemente cubre el tiempo que el inmueble ha estado fuera del mercado, y no representa parte del precio. Con lo cual, en este caso, el pago de la opción de compra no se descontará del precio a pagar al propietario por la venta.
Obviamente, esta es una opción mucho más perjudicial para el comprador y no es tan utilizada en la práctica.
Sea cual sea la opción elegida, deberá incluirse expresamente en el contrato para aclarar el destino del pago de la opción.
2.- ¿Qué ocurre con los importes pagados por el alquiler?
¿Se deducen del precio final a pagar por la venta?
La respuesta es la misma que la anterior. Es decir, serán las partes quienes deberán acordar, al pactar las condiciones del contrato, si el alquiler se descontará o no del precio final, en caso de que se confirme la decisión de compra.
3.- Comisiones/honorarios de los agentes. ¿Cuándo se pagan?
Aquí, de nuevo, se aplicará lo acordado entre las partes y la agencia inmobiliaria.
Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, salvo acuerdo en contrario de las partes, entendemos que la comisión/honorarios del agente deben pagarse en el momento de la firma del contrato de opción de compra. La razón de ello es que este contrato implica la celebración de un acuerdo de compraventa entre el comprador y el vendedor. Y ello, aunque la consumación de dicho contrato se retrase hasta una fecha posterior.
Como decimos, cuando se firma el contrato de RTB, se ha alcanzado el «acuerdo» entre las partes, y esto se ha hecho a través de la intervención del agente. Por eso, la comisión/honorarios del agente deben pagarse cuando se formaliza el RTB.
Puede considerarse injusto condicionar el pago de la comisión del agente a la decisión efectiva de compra, que seguirá estando en manos del comprador y fuera del control del agente.
4.- ¿Cómo se formaliza el RTB?
Normalmente se trata de un contrato privado, que no necesita ser formalizado ante notario.
Por lo tanto, lo más habitual es redactar un contrato privado entre las partes sin necesidad de acudir a un notario. Aunque, como veremos, es imprescindible que el contrato sea redactado por un abogado especializado.
Para mayor seguridad del arrendatario, el contrato puede formalizarse ante notario e inscribirse en el registro de la propiedad. La inscripción del contrato de opción de compra en el registro de la propiedad tendrá los siguientes gastos:
- Gastos de notario y registro de la propiedad
- Honorarios de abogados/procuradores
- Impuestos
Tenga en cuenta que solo se aceptan para su inscripción en el Registro de la Propiedad los contratos RTB con una duración máxima de 4 años.
Por lo tanto, lo más habitual es redactar un contrato privado entre las partes sin necesidad de acudir a un notario. Aunque, como veremos, es imprescindible que el contrato sea redactado por un abogado especializado.
5.- Impuestos relacionados con el contrato de opción de compra:
a) Cuando el arrendador es una empresa: Imaginemos una empresa constructora con una amplia oferta de viviendas que no puede vender y decide formalizar contratos RTB. En este caso, el contrato estará sujeto al IVA si se trata de una primera transmisión de la vivienda. El tipo del IVA será del 10 %, salvo que se trate de viviendas protegidas (IVA reducido del 4 %). En otras palabras, un particular tendrá que hacer frente a este impuesto que, como consumidor final, no podrá deducir.
Si el contrato se inscribe en el Registro de la Propiedad, será necesario pagar el impuesto de actos jurídicos documentados (entre el 0,5 % y el 2 %, dependiendo de la región).
Además de acordar el alquiler mensual, se ha podido establecer una opción de compra, conocida como «prima» o «opción de compra» (un pago por la opción que el cliente tendrá de comprar la vivienda, en un plazo determinado). Dicho importe también estará sujeto al IVA (ya que se considera una prestación de servicios, según la Dirección General de Tributación), al tipo general del 21 %.
Si el arrendatario decide formalizar la compra posteriormente, la transmisión estará sujeta al IVA (al tipo del 10 % o del 4 %). En caso de que el potencial comprador decida no optar por la compra, existirá la posibilidad de rescindir el contrato y optar por formalizar otro contrato de arrendamiento sin la opción, que no estará sujeto al IVA. Recuerde que un particular no podrá recuperar ni deducir este impuesto.
b) Cuando el arrendador es una persona física
En este caso, el contrato RTB (que se considera una segunda transmisión) es una operación sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), siendo el arrendatario el sujeto pasivo.
En cuanto a la opción de compra (la prima), también estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), ya que las «promesas y opciones» también son imponibles por este impuesto.
La base imponible estará constituida por el precio pagado por la opción de compra. En caso de que no se acuerde dicha opción, o sea inferior al 5 % del precio total del inmueble. El tipo aplicable variará en función de la Comunidad Autónoma, ya que se trata de un impuesto cedido (generalmente, entre el 6 % y el 10 %).
EJEMPLO
«A» es un arrendador particular que acuerda un contrato de RTB con «B», con una prima de 7.500 euros. El precio del inmueble será de 250.000 euros.
El 5 % del precio del inmueble es 250.000 x 5 % = 12.500 euros.
Por lo tanto, al ser el 5 % superior a la prima acordada, la base imponible de esta opción será de 12.500 euros.
Al ser el arrendador un particular, la prima estará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). Este impuesto es del 10 % en la Comunidad Valenciana y en Cataluña.
Por lo tanto, 12.500 x 10 % TPO = 1.250 euros de ITP.
Y posteriormente, en el momento de la transmisión de la vivienda, en caso de que sea ejercida por el comprador, la operación volverá a tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP). Como se ha explicado anteriormente en este apartado, hay que tener en cuenta que la opción de compra seguida de una venta implica que nos encontramos ante la realización de dos negocios jurídicos (relacionados, pero independientes), por lo que se producen dos hechos imponibles diferentes, lo que lógicamente incrementará la tributación de la operación.
En este último caso (el arrendamiento con opción de compra entre particulares) es necesario aclarar la tributación de la operación en lo que respecta al impuesto sobre la renta de las personas físicas, desde el punto de vista del arrendador/vendedor, ya que el cobro de la «opción de compra» constituirá una «ganancia» para el vendedor/arrendador.
Una vez llegado el plazo máximo para ejercer la opción de compra, y en caso de que el comprador ejerza dicha opción, los gastos e impuestos derivados de la operación serán los normales de una compraventa, es decir, el ITP («Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales»), los gastos notariales, el registro, los abogados, etc.
Por otra parte, cabe señalar que cuando se ejerce la opción de compra, es decir, cuando se perfecciona definitivamente la compra, los impuestos derivados de la compra no se reducen con los impuestos pagados anteriormente por la adquisición de la opción. Se trata de una confusión muy extendida y habitual en la práctica. El motivo es que el derecho de opción y la futura venta se consideran fiscalmente como operaciones imponibles autónomas y distintas.
Otra cosa es que el importe de la «opción de compra» pueda acordarse deducir del precio a pagar en la venta futura. En otras palabras, las partes pueden acordar que, en caso de que finalmente se produzca la venta, todos los importes pagados, incluida la opción de compra, se descuenten del precio del inmueble (del mismo modo que se descuenta un depósito).
6.- ¿Cuáles son los problemas más habituales que suelen surgir en las transacciones RTB?
Una vez firmado el contrato RTB, suelen repetirse dos tipos de conflictos en este tipo de transacciones:
– Disputas sobre el estado físico del inmueble. En otras palabras, al igual que con el resto de contratos de alquiler, muchas veces, el inquilino, al tomar posesión de la vivienda, se encuentra con diferentes defectos de construcción o problemas, lo que puede dar lugar a un conflicto con el propietario.
Por lo tanto, será necesario que ambas partes detallen en el contrato, en la medida de lo posible, las condiciones en las que se encuentra el inmueble, para evitar este tipo de conflictos durante la vigencia del contrato.
– Problemas legales del inmueble. Aunque, a diferencia de los problemas físicos en los que puede encontrarse el inmueble, que pueden evitarse fácilmente con una inspección adecuada del mismo antes de la ocupación, no ocurre lo mismo en la práctica con los eventuales problemas legales que puedan afectar al inmueble.
Como hemos informado en este artículo, redactar un contrato RTB puede parecer más o menos fácil y sencillo. Es decir, se puede hacer de forma privada, sin pasar por el notario, por lo que puede dar la impresión de que se trata de un contrato fácil: un contrato de alquiler, simplemente introduciendo una opción de compra.
De este modo, en muchas ocasiones, con el fin de ahorrar gastos, las partes se ven abocadas a transacciones en las que este tipo de contratos son redactados por profesionales no cualificados, o incluso por abogados no especializados. La razón de ello es que, aparentemente, se trata de un «contrato fácil» de redactar. Por lo tanto, no se dedica el tiempo y la consideración que esta transacción requiere.
Como decimos, no se trata de un contrato de alquiler «especial», sino de un contrato de compraventa con condiciones especiales.
Por ello, en muchos casos, nos encontramos con que los compradores han establecido una relación contractual con el propietario, han pagado una importante suma de dinero en concepto de opción de compra, han vivido en la propiedad durante un tiempo como inquilinos y, cuando llega el momento de ejercer la opción de compra, antes de firmar las escrituras notariales o, lamentablemente, incluso más tarde, detectan que existen problemas legales que afectan al inmueble, como problemas en la instalación de la luz, el agua, problemas urbanísticos, infracciones urbanísticas, multas, problemas a la hora de renovar el certificado de habitabilidad o, lo que es peor, que no existe certificado de habitabilidad, incumplimiento de la normativa urbanística, ampliaciones o modificaciones del edificio realizadas sin licencia o permiso de obra, etc.
Descubrir este tipo de problemas legales después de firmar un RTB es muy peligroso.
Por ello, como abogados, recomendamos que el estudio jurídico del inmueble se realice durante el proceso de formalización del contrato, y no posteriormente.
Las búsquedas legales sobre el inmueble deben realizarse durante la formalización del contrato RTB, y el contrato debe condicionarse a la obtención de la información legal necesaria para confirmar que el inmueble cumple con la normativa legal y de construcción.
CONCLUSIONES
Por lo tanto, cuando se vea involucrado en un contrato RTB como comprador, solicite que el contrato:
– Que esté redactado por un abogado especializado en derecho inmobiliario. Es decir, que domine la legislación y normativa relativa a la redacción de contratos, y las obligaciones y derechos contractuales derivados de los mismos.
Esto le ayudará a preparar un contrato con las máximas garantías.
– Que esté redactado por un abogado que sea también especialista en derecho de la construcción y urbanismo.
No todos los abogados inmobiliarios son especialistas en derecho de la construcción. Ser experto en derecho de la construcción es imprescindible para poder investigar todos los aspectos legales esenciales de la propiedad, los límites, las licencias y permisos de construcción, la historia de la construcción (es decir, cómo se ha construido, cómo se ha reformado o ampliado), si cumple con todas las normativas urbanísticas locales, si hay que pagar cargas urbanísticas en la urbanización, o si hay que reducir la parcela para ceder parte de ella para eventuales obras en la urbanización, etc.
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