ASPECTOS LEGALES EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN:

El constructor
Condiciones del contrato de construcción
Condiciones de la subcontratación
El subcontratista

Constructor / Contratista

El constructor o contratista es el agente de la construcción que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de ellas objeto del proyecto y del contrato.

La obligación principal del constructor es de resultado útil frente al promotor, de completar la obra ejecutada, sin embargo, el contratista asume diversas obligaciones y responsabilidades:

– en el ámbito contractual, asume el riesgo y el coste de la pérdida o destrucción de la obra hasta su entrega, salvo en caso de retraso en la entrega (art. 1544, 1588 y ss. del CC; art. 17 de la LOE);

– en el lugar de trabajo (puede incurrir en culpa en la elección y en la supervisión);

– en relación con los materiales (ya sean suministrados o colocados por el propio constructor);

– en relación con el capital, su financiación, etc.

Detalles

Inspirado en el principio de riesgo y aventura del contratista, el contrato de obra también se conoce como contrato de empresa, en alusión a las diferentes obligaciones y responsabilidades que asume el contratista en virtud del contrato y al hecho de que el contratista debe aportar los recursos humanos y materiales necesarios para obtener el resultado comprometido.

Requisitos

El constructor debe tener la cualificación o la formación profesional que le habilite para cumplir las condiciones exigidas para actuar como constructor.

A falta de especificación de la cualificación o formación profesional a la que se hace referencia y de una cualificación específica cuyo objetivo sea formar a los contratistas, la disposición legal relativa a la cualificación habilitante del constructor carece de contenido, quedando en una mera declaración de buenas intenciones.

Dado que no existe un título oficial para ser contratista, actualmente puede serlo cualquier persona, física o jurídica, con capacidad jurídica para obligarse y con capacidad profesional (y económica) suficiente para el cumplimiento del contrato de obra.

No obstante, en su caso, el contratista deberá estar sujeto a las obligaciones establecidas por las Comunidades Autónomas para el ejercicio de la profesión de constructor, ya que son las únicas competentes para dictar normas en relación con el ejercicio de profesiones no cualificadas en el ámbito de la construcción.

Existen algunas cualificaciones oficiales, formación profesional, relacionadas con diversas actividades materiales de la construcción (por ejemplo, realización y planos de obra, albañilería, etc.). En este sentido, existen certificados de profesionalidad que acreditan la competencia y la experiencia adquiridas por algunos técnicos de la construcción.

Obligaciones

Además del requisito relativo a la cualificación o formación profesional que habilita para ser constructor, le corresponden las siguientes obligaciones:

La ejecución de la obra sujeta al proyecto, a la normativa aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de ejecución de la obra, con el fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

La ejecución de la obra por parte del contratista deberá ajustarse a los siguientes parámetros:

– el encargo recibido del principal o del promotor;

– el proyecto elaborado por el diseñador/arquitecto;

– la lex artis del constructor, que forma parte del contrato (art. 1258 del CC), es decir, debe respetar las normas habituales y las buenas prácticas específicas de su profesión;

– la legislación aplicable, en particular la relativa a los productos de construcción, el control de calidad, la seguridad y la salud, la prevención de riesgos laborales, etc., y debe disponer de las autorizaciones, permisos y licencias necesarios, etc.;

– a las instrucciones del promotor, generalmente canalizadas a través de la dirección facultativa, es decir, el director de obra y el director de ejecución de la obra.

Como ya se ha analizado anteriormente, el contratista no cumple con el desarrollo de una actividad con la diligencia debida, es necesario alcanzar el resultado establecido en el contrato. Por lo tanto, el riesgo de la pérdida de la cosa/obra hasta la entrega de la obra corre a su cargo.

El contratista no puede limitarse a ejecutar las instrucciones técnicas, ya que su condición de experto le permite evaluar la viabilidad de las instrucciones y órdenes recibidas, así como la idoneidad de los materiales de construcción si son suministrados por el principal/promotor. Es su obligación advertir al principal cuando las instrucciones u órdenes sean incorrectas o inviables y, por lo tanto, está en su derecho de no llevar a cabo o ejecutar las órdenes cuando, en su opinión, sean incorrectas o inviables.

Nota

El contratista debe obedecer las instrucciones del promotor, sin embargo, no puede alegar ni esconderse tras el hecho de que hace lo que le ordenan los técnicos en caso de intentar eludir su posible responsabilidad en relación con las obras.

El nombramiento del director de obra, que asume la representación técnica del constructor en la obra y que, por su cualificación o experiencia, debe tener la formación adecuada en función de las características y la complejidad de la obra.

El jefe de obra no está obligado a tener una titulación académica. Por lo tanto, suele ser un arquitecto técnico o una persona con gran experiencia en el mundo de la construcción.

Es necesario poder dar órdenes a sus subordinados, que el director de obra conozca la construcción que se pretende ejecutar y sea capaz de ordenar con antelación los medios humanos y materiales necesarios para cumplir y ejecutar la obra según lo acordado por el contratista y el principal en el contrato.

La asignación de los recursos humanos y materiales que requiere la importancia de la obra. El contratista debe asignar a la obra los medios humanos y materiales necesarios para alcanzar el resultado de acuerdo con el acuerdo contractual.

El constructor no suele desarrollar su actividad directamente, sino que lo hace actuando a través de su estructura empresarial. Por lo tanto, es posible la subcontratación total o parcial de las obras, siempre que se cumplan los requisitos contenidos en la L 32/2006, que regula la figura del subcontratista en el sector de la construcción, salvo que dicha facultad haya sido expresamente excluida en el contrato, o salvo que el principal adjudique o encargue la totalidad de las obras al contratista en base a las condiciones personales de este último.

La formalización de la subcontratación de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato y en la Ley 32/2006 .

La subcontratación se incluye entre las obligaciones del contratista, sin embargo, no se trata tanto de una obligación como de una facultad del contratista.

El contratista es directamente responsable ante el propietario de la obra por los trabajos que realicen los subcontratistas. A su vez, si la obra se ajustó de alguna manera, el subcontratista puede ejercer una acción subrogatoria y subsidiaria contra el mismo propietario de la obra para reclamarle lo que le adeuda el contratista.

La firma del acta de replanteo o inicio de las obras y del acta de recepción de la obra. El acta de reconsideración deberá ser firmada por el contratista y por la dirección opcional, es decir, el director de obra y el director de ejecución de la obra.

El replanteo debe ser realizado por el constructor como parte de la ejecución de la obra. El acta de replanteo debe indicar si la obra es adecuada y, en caso afirmativo, el acta de replanteo sirve como inicio formal de la obra.

Asimismo, es obligación del contratista firmar el acta de recepción de la obra, que debe ser firmada, al mismo tiempo, por el contratista y por el promotor (art. 6 de la LOE). Si se registran reservas en el acta de recepción, una vez corregidas dichas reservas, el contratista deberá firmar el acta de corrección (art. 6.2.d de la LOE).

Proporcionar al director de obra los datos necesarios para la ejecución de la documentación de la obra ejecutada. El contratista deberá entregar al director de obra la información y documentación necesarias para la elaboración por parte de este de la documentación relativa a la obra ejecutada (art. 12.3.f de la LOE).
La suscripción de las garantías previstas en el nº 1816 s. Esta obligación se refiere al seguro de daños materiales, fianza o garantía financiera que el constructor debe suscribir en garantía de los daños materiales debidos a defectos o vicios de ejecución que afecten a elementos de acabado o terminación de las obras y que deban ser indemnizados durante el plazo de un año desde la finalización de las obras y su entrega al promotor.

Retención del 5 % del importe de la obra

Es posible sustituir la suscripción de este seguro por una retención por parte del promotor del 5 % del importe de la ejecución material de la obra durante todo el periodo de garantía. Debe entenderse, aunque la LOE no lo diga, que también sería posible que el contratista sustituyera la suscripción del seguro mencionado por la entrega al promotor de una garantía bancaria que garantice al menos el 5 % del importe de la ejecución material de la obra durante el periodo de un año, mediante la cual se indemnizaría, en su caso, los daños materiales causados al edificio por defectos o vicios en su ejecución que afecten a elementos de acabado o terminación durante el año mencionado.

El promotor podrá acordar expresamente con el contratista que él sea el tomador del seguro en nombre del contratista con respecto a (art. 19.1.b y c y 19.2.a de la LOE):

– un seguro de daños materiales o un seguro de caución que garantice durante 3 años la indemnización por los daños causados por defectos o vicios de los elementos constructivos o de las instalaciones que provoquen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad; y

– seguro de daños materiales o seguro de caución que garantice durante 10 años la indemnización por los daños materiales causados al edificio por defectos o vicios que tengan su origen o afecten a los cimientos, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

Subcontratista

El subcontratista es la persona física o jurídica que asume contractualmente con el contratista o con otro subcontratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo principal es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo principal es el primer subcontratista), y así sucesivamente.

La L 32/2006 regula la subcontratación en el sector de la construcción y tiene por objeto mejorar las condiciones de trabajo del sector, en general, y las condiciones de salud y seguridad de los trabajadores del sector, en particular. Esta Ley supone un cambio radical con respecto al modelo preexistente, ya que aborda por primera vez, y de manera estrictamente sectorial, la regulación del régimen jurídico de la subcontratación que, reconociendo su importancia para el sector de la construcción y su especialización para el aumento de la productividad, establece una serie de garantías destinadas a evitar que la falta de control en esta forma de organización productiva provoque situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores, en un país como España, que sigue registrando un índice de accidentes laborales muy notorio por sus cifras y gravedad.

Esta ley, de carácter estrictamente sectorial, se aplica a los contratos que se celebren, en régimen de subcontratación, para la ejecución de las siguientes obras realizadas en obras de construcción:

– excavación;

– movimientos de tierra;

– construcción;

– montaje y desmontaje de elementos prefabricados;

– acometidas o instalaciones;

– transformación;

– rehabilitación;

– reparación;

– desmantelamiento;

– demolición;

– mantenimiento;

– conservación y trabajos de pintura y limpieza;

– saneamiento.

Requisitos para los contratistas y subcontratistas

Se establecen una serie de requisitos para los contratistas y subcontratistas, con el fin de evitar la participación de empresas que no dispongan de una estructura organizativa mínima que garantice que están en condiciones de cumplir sus obligaciones en materia de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores.

Para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de la construcción, como contratista o subcontratista, debe cumplir los siguientes requisitos:

Poseer una organización productiva propia, disponer de los medios materiales y personales necesarios y utilizarlos para el desarrollo de la actividad contratada.
Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades del desarrollo de la actividad empresarial.
Ejercer directamente el poder de organización y dirección sobre el trabajo realizado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad propia y al margen de la organización y dirección de la empresa que le ha contratado.

Además de los requisitos anteriores, las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para realizar trabajos en una obra de construcción deberán:

Demostrar que cuentan con recursos humanos, a nivel directivo y productivo, que posean la formación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales, así como una organización preventiva adecuada a la L 31/1995, para la prevención de riesgos laborales.
Estar inscritas en el Registro de Empresas Acreditadas (nº 1631). Este registro se realiza de oficio por la autoridad laboral competente, sobre la base de la declaración del empresario a que se refiere el párrafo siguiente.

Los contratistas o subcontratistas deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos anteriores mediante una declaración firmada por su representante legal ante el Registro de Empresas Acreditadas. El registro se realiza de oficio por la autoridad laboral competente, sobre la base de dicha declaración.

Además, las empresas cuya actividad consista en ser contratadas o subcontratadas habitualmente para la realización de trabajos en obras del sector de la construcción deberán tener, en los términos que determine la normativa, un número de trabajadores contratados con carácter indefinido que no sea inferior al 10 % durante los primeros 18 meses de vigencia de la presente norma, ni al 20 % durante los meses 19º a 36º, ni al 30 % a partir del mes 37º, ambos inclusive. A estos efectos, en las cooperativas de trabajadores, estos se computarán de forma análoga a los trabajadores por cuenta ajena, en los términos que determine la normativa.

Régimen de subcontratación

El exceso de cadenas de subcontratación, especialmente en el sector de la construcción, opera en detrimento de los márgenes empresariales y de la calidad de los servicios prestados, hasta el punto de que, en los últimos eslabones de la cadena, dichos márgenes son prácticamente inexistentes, lo que favorece el trabajo sumergido, precisamente en el elemento final que debe responder a las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores que realizan las obras. Por lo tanto, los supuestos excesos de subcontratación pueden facilitar la aparición de prácticas incompatibles con la seguridad y la salud en el trabajo.

Sin embargo, la subcontratación, como forma de organización productiva, no puede limitarse, salvo en las condiciones y en los casos previstos en la L 32/2006. Así, el régimen de subcontratación en el sector de la construcción en general es el siguiente:

El promotor puede contratar directamente con tantos contratistas como considere oportuno, ya sean personas físicas o jurídicas.
El contratista puede contratar con los subcontratistas o trabajadores autónomos la ejecución de las obras que haya contratado con el promotor.
El primer y segundo subcontratistas pueden subcontratar la ejecución de las obras que, respectivamente, hayan contratado.
El tercer subcontratista no puede subcontratar el trabajo que haya contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo.
El trabajador autónomo no puede subcontratar el trabajo que se le haya encomendado ni a otros subcontratistas ni a otros trabajadores autónomos.
Asimismo, no pueden subcontratar los subcontratistas cuya organización productiva puesta en práctica en la obra consista, fundamentalmente, en la aportación de mano de obra, entendida como aquella que para la realización de la actividad contratada no utiliza más de su propio equipo de trabajo que herramientas manuales, incluidas las herramientas motorizadas portátiles, aunque cuente con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los indicados, siempre que estos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas de la obra.

No obstante lo anterior, cuando en casos fortuitos debidamente justificados, por requisitos de especialización de las obras, complicaciones técnicas de la producción o circunstancias de fuerza mayor por las que puedan atravesar los agentes intervinientes en la obra, sea necesaria, a juicio de la dirección facultativa, la contratación de alguna parte de la obra con terceros, Excepcionalmente, la subcontratación establecida en un nivel adicional podrá ampliarse, siempre que su aprobación previa y la causa o motivos de la misma sean consignados por la dirección facultativa en el libro de subcontratación.

Detalles

La ampliación excepcional de la subcontratación no se aplica en los casos contemplados en los apartados e) y f) anteriores, salvo que la circunstancia motivadora sea la de fuerza mayor.

El contratista deberá informar al coordinador de seguridad y salud y a los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas incluidas en el ámbito de ejecución de su contrato que figuran en el libro de subcontratación, de la subcontratación excepcional.

Asimismo, el contratista deberá informar a la autoridad laboral competente de la subcontratación excepcional mencionada, enviando, en el plazo de 5 días hábiles desde su aprobación, una información indicando las circunstancias que la han motivado y una copia de la anotación realizada en el libro de subcontratación.

Inscripción de empresas acreditadas

A los efectos de las disposiciones relativas al régimen de subcontratación, se prevé la creación del Registro de Empresas Acreditadas, dependiente de la autoridad laboral competente, entendida como la correspondiente al territorio de la comunidad autónoma en la que se encuentre el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista.

La inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas tiene validez en todo el territorio nacional, siendo sus datos de acceso público, salvo los referidos a la intimidad de las personas.

Por reglamento se establecerán el contenido, la forma y los efectos de la inscripción en dicho registro, así como los sistemas de coordinación de los distintos registros dependientes de las autoridades autonómicas en materia laboral.

Obligaciones del contratista y del subcontratista

Se establecen las siguientes obligaciones:

Deber de vigilancia y responsabilidades derivadas de su incumplimiento. Los contratistas y subcontratistas que intervengan en obras de construcción comprendidas en el ámbito de aplicación de la L 32/2006 deberán vigilar el cumplimiento de las disposiciones de la L 32/2006 por parte de los subcontratistas y los trabajadores autónomos con los que contraten, en particular en lo que se refiere a:

– las obligaciones de acreditación y registro (art. 4.2 de la L 32/2006); y

– el régimen de subcontratación (art. 5 de la L 32/2006).

Los subcontratistas deberán comunicar o transmitir al contratista, a través de sus respectivas empresas principales, si son diferentes del contratista, cualquier información o documentación que afecte a lo anterior.

Sin perjuicio de otras responsabilidades establecidas en la legislación social, el incumplimiento de las obligaciones de acreditación y registro exigidas o del régimen de subcontratación, determina la responsabilidad solidaria del subcontratista que haya incurrido en dicho incumplimiento y del contratista correspondiente con respecto a las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de la ejecución del contrato acordado que correspondan al subcontratista responsable del incumplimiento en el ámbito de ejecución de su contrato, sea cual sea la actividad de dichas empresas.

En todo caso, la responsabilidad establecida en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es exigible cuando se cumplan los supuestos previstos en el mismo.

Disponer de la documentación de la subcontratación. Cada contratista deberá disponer de un libro de subcontratación para cualquier obra que entre en el ámbito de aplicación de la L 32/2006.
Deber de información a los representantes de los trabajadores. Los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervienen en la ejecución de la obra deberán ser informados de los contratos y subcontratos que se celebren en la misma.
Acreditar la formación preventiva de los trabajadores. Las empresas deberán garantizar que todos los trabajadores que presten servicios en las obras de construcción tengan la formación necesaria y adecuada para su trabajo o función en materia de prevención de riesgos laborales, de modo que conozcan los riesgos y las medidas para prevenirlos.

Detalles

(1) Mediante convenio colectivo sectorial a nivel estatal, se podrán establecer sistemas o procedimientos de representación de los trabajadores a través de representantes sindicales o representantes de carácter bipartito entre las organizaciones patronales y sindicales, con el fin de promover el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales en las obras de construcción del territorio correspondiente. También se podrán establecer programas de formación y contenidos específicos de carácter sectorial y para las obras de cada especialidad.

2) El sistema de acreditación de la formación específica podrá consistir en la expedición de un carné o tarjeta profesional para cada trabajador, único y válido en todo el sector.

3) El subcontratista no tiene la condición de agente de la construcción en el régimen de la LOE, que delimita la responsabilidad de los agentes de la construcción frente a los defectos de la construcción, siendo responsable de la actividad de los subcontratistas el constructor, al estar vinculado contractualmente, limitándose la actuación del subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista (TS 9-10-18, EDJ 597989).

4) Las infracciones de las disposiciones de la L 32/2006 se sancionan de conformidad con el RDLeg 5/2000 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en materia de orden social.