Het bouwcontract. Onderaannemers. Verplichtingen van de bouwer en onderaannemer.

JURIDISCHE ASPECTEN VAN HET BOUWPROCES:

  • De bouwer
  • Voorwaarden van het bouwcontract
  • Voorwaarden van onderaanneming
  • De onderaannemer

 

Bouwer/aannemer

De bouwer of aannemer is de bouwagent die zich contractueel tegenover de projectontwikkelaar verbindt om met menselijke en materiële middelen, hetzij eigen, hetzij van derden, de werken of een deel van de werken die het voorwerp uitmaken van het project en het contract, uit te voeren.

De belangrijkste verplichting van de bouwer is het bereiken van een bruikbaar resultaat voor de projectontwikkelaar door de uitgevoerde werken te voltooien. De aannemer neemt echter verschillende verplichtingen en verantwoordelijkheden op zich:

– op contractueel vlak neemt hij het risico en de kosten van verlies of vernieling van het werk tot aan de oplevering op zich, behalve in geval van vertraging bij de oplevering (artikelen 1544, 1588 e.v. van het Burgerlijk Wetboek; artikel 17 van de LOE);

– op de werkplek (hij kan een fout maken bij de keuze en het toezicht);

– met betrekking tot de materialen (ongeacht of deze door de aannemer zijn geleverd of geïnstalleerd);

– met betrekking tot het kapitaal, de financiering ervan, enz.

 

Bijzonderheden

Geïnspireerd door het beginsel van risico en avontuur van de aannemer, wordt de bouwovereenkomst ook wel een overeenkomst tot het verrichten van diensten genoemd, verwijzend naar de verschillende verplichtingen en verantwoordelijkheden die de aannemer uit hoofde van de overeenkomst op zich neemt en het feit dat de aannemer de menselijke en materiële middelen moet verstrekken die nodig zijn om het overeengekomen resultaat te bereiken.

 

Vereisten

De bouwer moet beschikken over de beroepskwalificatie of opleiding die hem in staat stelt te voldoen aan de voorwaarden om als bouwer op te treden.

Bij gebrek aan specificatie van de bedoelde beroepskwalificatie of opleiding en van een specifieke kwalificatie voor de opleiding van aannemers, is de wettelijke bepaling betreffende de kwalificatie van de bouwer zinloos en blijft zij een loutere intentieverklaring.

Aangezien er geen officiële kwalificatie voor aannemers bestaat, kan momenteel iedereen, zowel natuurlijke als rechtspersonen, die rechtsbevoegd is om overeenkomsten te sluiten en over voldoende beroepsbekwaamheid (en financiële draagkracht) beschikt om de bouwopdracht uit te voeren, aannemer zijn.

In voorkomend geval moet de aannemer echter onderworpen zijn aan de verplichtingen die door de autonome gemeenschappen zijn vastgesteld voor de uitoefening van het beroep van bouwer, aangezien zij de enige bevoegde autoriteiten zijn om regels vast te stellen met betrekking tot de uitoefening van ongeschoolde beroepen in de bouwsector.

Er bestaan enkele officiële kwalificaties en beroepsopleidingen voor verschillende materiële activiteiten in de bouw (bijvoorbeeld bouw- en constructietekeningen, metselwerk, enz.). In dit verband bestaan er certificaten van vakbekwaamheid die de vaardigheden en ervaring van sommige bouwtechnici attesteren.

 

Verplichtingen

Naast de vereiste beroepskwalificaties of opleiding die hen in staat stellen om bouwondernemer te zijn, hebben zij de volgende verplichtingen:

  • De uitvoering van de werken in overeenstemming met het project, de toepasselijke voorschriften en de instructies van de projectleider en de bouwmanager, teneinde de in het project vereiste kwaliteit te bereiken.

De uitvoering van de werkzaamheden door de aannemer moet voldoen aan de volgende parameters:

– de opdracht van de opdrachtgever of de projectontwikkelaar;

– het door de ontwerper/architect opgestelde project;

– de lex artis van de bouwer, die deel uitmaakt van het contract (art. 1258 van het Burgerlijk Wetboek), d.w.z. dat zij moeten voldoen aan de gebruikelijke regels en goede praktijken die eigen zijn aan hun beroep;

– de toepasselijke wetgeving, met name die betreffende bouwproducten, kwaliteitscontrole, gezondheid en veiligheid, preventie van beroepsrisico’s, enz., en moet over de nodige vergunningen, licenties, enz. beschikken;

– de instructies van de projectontwikkelaar, die doorgaans via het projectmanagement, d.w.z. de projectmanager en de bouwmanager, worden doorgegeven.

Zoals hierboven geanalyseerd, voldoet de aannemer niet aan zijn verplichting om zijn activiteit met de nodige zorgvuldigheid uit te voeren; het is noodzakelijk om het in het contract vastgelegde resultaat te bereiken. Daarom draagt de aannemer het risico van verlies van het voorwerp/werk tot de oplevering van het werk.

De aannemer kan zich niet beperken tot het uitvoeren van technische instructies, aangezien hij als deskundige in staat is om de haalbaarheid van de ontvangen instructies en opdrachten te beoordelen, evenals de geschiktheid van de bouwmaterialen indien deze door de opdrachtgever/ontwikkelaar worden geleverd. Het is hun plicht om de opdrachtgever te waarschuwen wanneer instructies of opdrachten onjuist of onuitvoerbaar zijn en zij hebben daarom het recht om opdrachten niet uit te voeren of uit te voeren wanneer zij deze naar hun mening onjuist of onuitvoerbaar achten.

 

Opmerking

De aannemer moet de instructies van de projectontwikkelaar opvolgen, maar hij kan zich niet beroepen op of verschuilen achter het feit dat hij doet wat de technici hem opdragen om zijn mogelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de werken te ontlopen.

  • De aanstelling van de bouwplaatsverantwoordelijke, die optreedt als technisch vertegenwoordiger van de bouwer op de bouwplaats en die, gezien zijn kwalificaties of ervaring, over de nodige opleiding moet beschikken voor de aard en de complexiteit van de werken.

De bouwplaatsmanager hoeft geen academische kwalificatie te hebben. Daarom is hij meestal een technisch architect of iemand met uitgebreide ervaring in de bouwsector.

De bouwplaatsmanager moet in staat zijn om orders te geven aan zijn ondergeschikten, bekend zijn met de uit te voeren bouwwerkzaamheden en in staat zijn om vooraf de personele en materiële middelen te bestellen die nodig zijn om de werkzaamheden uit te voeren en af te ronden zoals overeengekomen door de aannemer en de opdrachtgever in het contract.

  • De toewijzing van de menselijke en materiële middelen die nodig zijn voor het belang van het werk. De aannemer moet de menselijke en materiële middelen toewijzen die nodig zijn om het resultaat te bereiken in overeenstemming met de contractuele overeenkomst voor het werk.

De bouwer voert zijn activiteiten doorgaans niet rechtstreeks uit, maar via zijn bedrijfsstructuur. Daarom is het mogelijk om de werken geheel of gedeeltelijk uit te besteden, mits wordt voldaan aan de vereisten van wet 32/2006, die de rol van onderaannemers in de bouwsector regelt, tenzij deze mogelijkheid uitdrukkelijk in het contract is uitgesloten of tenzij de opdrachtgever de gehele werken aan de aannemer toekent of toevertrouwt op basis van diens persoonlijke voorwaarden.

  • De formalisering van de onderaanneming van bepaalde delen of installaties van het werk binnen de grenzen die zijn vastgesteld in het contract en in wet 32/2006.

Onderaanneming behoort tot de verplichtingen van de aannemer, maar het is niet zozeer een verplichting als wel een bevoegdheid van de aannemer.

De aannemer is rechtstreeks aansprakelijk jegens de eigenaar van het werk voor de door onderaannemers uitgevoerde werkzaamheden. Indien het werk op enigerlei wijze is aangepast, kan de onderaannemer op de plaats van de aannemer in gebreke blijven en een subsidiaire vordering instellen tegen de eigenaar van het werk om hetgeen de aannemer hem verschuldigd is, te vorderen.

  • De ondertekening van het bouwplaatsonderzoek of het rapport van aanvang van de werkzaamheden en het rapport van oplevering van de werkzaamheden. Het heroverwegingsrapport moet worden ondertekend door de aannemer en door het optionele management, d.w.z. de projectmanager en de werfleider.

De indeling moet door de bouwer worden uitgevoerd als onderdeel van de uitvoering van de werkzaamheden. In het rapport van de indeling moet worden vermeld of de werkzaamheden toereikend zijn en, indien dit het geval is, geldt het rapport van de indeling als de formele start van de werkzaamheden.

De aannemer is ook verplicht het werkacceptatierapport te ondertekenen, dat door zowel de aannemer als de projectontwikkelaar moet worden ondertekend (art. 6 van de LOE). Indien in het acceptatierapport voorbehouden worden genoteerd, moet de aannemer, zodra deze voorbehouden zijn gecorrigeerd, het correctierapport ondertekenen (art. 6.2.d van de LOE).

  • De projectleider voorzien van de nodige informatie voor het opstellen van de documentatie van de uitgevoerde werkzaamheden. De aannemer moet de projectleider voorzien van de informatie en documentatie die nodig is voor het opstellen van de documentatie met betrekking tot de uitgevoerde werkzaamheden (art. 12.3.f van de LOE).
  • Het afsluiten van de in nr. 1816 bedoelde garanties. Deze verplichting heeft betrekking op de verzekering voor materiële schade, borgstelling of financiële garantie die de bouwer moet afsluiten ter dekking van materiële schade als gevolg van gebreken of tekortkomingen in de uitvoering die van invloed zijn op de afwerking of voltooiing van de werken en die binnen een jaar na de voltooiing van de werken en de oplevering ervan aan de projectontwikkelaar moeten worden vergoed.

 

Inhouding van 5% van het bedrag van de werken

Het is mogelijk om de ondertekening van deze verzekering te vervangen door een inhouding door de projectontwikkelaar van 5% van het bedrag van de materiële uitvoering van de werken gedurende de gehele garantieperiode. Hoewel de LOE dit niet vermeldt, moet worden aangenomen dat het ook mogelijk is dat de aannemer de bovengenoemde verzekering vervangt door het verstrekken van een bankgarantie aan de projectontwikkelaar ter dekking van ten minste 5% van de materiële uitvoering van de werken gedurende de periode van één jaar, waarbij, in voorkomend geval, vergoeding wordt betaald voor materiële schade aan het gebouw als gevolg van gebreken of tekortkomingen in de uitvoering die van invloed zijn op de afwerking of voltooiing van het gebouw gedurende het bovengenoemde jaar.

De ontwikkelaar kan uitdrukkelijk met de aannemer overeenkomen dat hij namens de aannemer de verzekeringnemer is met betrekking tot (art. 19.1.b en c en 19.2.a van de LOE):

– een schadeverzekering of borgstelling die gedurende drie jaar de vergoeding garandeert van schade veroorzaakt door gebreken of fouten in de bouwelementen of installaties die leiden tot het niet voldoen aan de bewoonbaarheidsvereisten; en

– een schadeverzekering of borgstelling die gedurende tien jaar dekking biedt voor materiële schade aan het gebouw veroorzaakt door gebreken of fouten die hun oorsprong vinden in of van invloed zijn op de funderingen, steunpunten, balken, vloerplaten, dragende muren of andere structurele elementen, en die de mechanische weerstand en stabiliteit van het gebouw rechtstreeks in gevaar brengen.

 

Onderaannemer

De onderaannemer is de natuurlijke of rechtspersoon die zich contractueel tegenover de aannemer of een andere hoofdaannemer verbindt tot de uitvoering van bepaalde delen of eenheden van het werk, met inachtneming van het project dat de uitvoering ervan regelt. Varianten hiervan zijn onder meer de eerste onderaannemer (onderaannemer wiens opdrachtgever de aannemer is), de tweede onderaannemer (onderaannemer wiens opdrachtgever de eerste onderaannemer is), enzovoort.

Wet 32/2006 regelt de onderaanneming in de bouwsector en heeft tot doel de arbeidsomstandigheden in de sector in het algemeen en de gezondheids- en veiligheidsomstandigheden van de werknemers in de sector in het bijzonder te verbeteren. Deze wet betekent een radicale verandering ten opzichte van het vorige model, aangezien zij voor het eerst en op strikt sectorale wijze de regeling van het wettelijk stelsel voor onderaanneming, dat, gezien het belang ervan voor de bouwsector en zijn specialisatie in het verhogen van de productiviteit, een reeks waarborgen vaststelt om te voorkomen dat het gebrek aan controle op deze vorm van productieorganisatie objectieve risico’s voor de gezondheid en veiligheid van werknemers in een land als Spanje, dat nog steeds een zeer hoog aantal arbeidsongevallen kent, zowel in aantal als in ernst, met zich meebrengt.

Deze wet, die strikt sectorspecifiek is, is van toepassing op contracten die in het kader van een onderaannemingsregeling worden gesloten voor de uitvoering van de volgende werkzaamheden op bouwplaatsen:

– graafwerkzaamheden;

– grondwerken;

– bouwwerkzaamheden;

– montage en demontage van geprefabriceerde elementen;

– aansluitingen of installaties;

– verbouwingen;

– renovaties;

– herstellingen;

– ontmantelingen;

– sloopwerkzaamheden;

– onderhoud;

– conserverings-, schilder- en schoonmaakwerkzaamheden;

– sanering.

 

Vereisten voor aannemers en onderaannemers

Er wordt een reeks vereisten vastgesteld voor aannemers en onderaannemers om te voorkomen dat bedrijven die niet over een minimale organisatiestructuur beschikken om hun verplichtingen op het gebied van de bescherming van de gezondheid en veiligheid van werknemers te kunnen nakomen, aan de werkzaamheden deelnemen.

Om als aannemer of onderaannemer aan het onderaannemingsproces in de bouwsector te kunnen deelnemen, moet een onderneming aan de volgende eisen voldoen:

  • Beschikken over een eigen productieorganisatie, over de nodige materiële en personele middelen en deze gebruiken om de gecontracteerde activiteit uit te voeren.
  • De risico’s, verplichtingen en verantwoordelijkheden van de uitoefening van de bedrijfsactiviteit op zich nemen.
  • Directe organisatorische en leidinggevende bevoegdheid uitoefenen over het werk dat door zijn werknemers op de bouwplaats wordt uitgevoerd en, in het geval van zelfstandigen, het werk onafhankelijk en onder eigen verantwoordelijkheid uitvoeren, buiten de organisatie en het beheer van de onderneming die hen heeft gecontracteerd.

Naast de bovenstaande vereisten moeten bedrijven die willen worden gecontracteerd of onderaannemen voor het uitvoeren van werkzaamheden op een bouwplaats:

  • Aantonen dat zij beschikken over personeel op management- en productieniveau met de nodige opleiding op het gebied van preventie van beroepsrisico’s, alsmede over een preventieve organisatie overeenkomstig wet 31/1995 ter voorkoming van beroepsrisico’s.
  • Ingeschreven zijn in het register van erkende bedrijven (nr. 1631). Deze inschrijving gebeurt ambtshalve door de bevoegde arbeidsautoriteit op basis van de verklaring van de werkgever bedoeld in de volgende alinea.

Aannemers of onderaannemers moeten aantonen dat zij aan bovenstaande vereisten voldoen door middel van een verklaring die door hun wettelijke vertegenwoordiger is ondertekend en bij het register van erkende bedrijven is gedeponeerd. De registratie wordt ambtshalve uitgevoerd door de bevoegde arbeidsautoriteit op basis van deze verklaring.

Bovendien moeten bedrijven waarvan de activiteit bestaat uit het regelmatig uitvoeren van werkzaamheden in de bouwsector op basis van een contract of onderaanneming, volgens de voorwaarden die in de regelgeving zijn vastgesteld, beschikken over een aantal werknemers in vaste dienst hebben dat niet minder bedraagt dan 10 % gedurende de eerste 18 maanden van de geldigheidsduur van deze verordening, niet minder dan 20 % gedurende de 19e tot en met de 36e maand, en niet minder dan 30 % vanaf de 37e maand, beide maanden inbegrepen. Voor deze doeleinden worden werknemers in coöperaties op dezelfde wijze geteld als werknemers in loondienst, onder de voorwaarden bepaald in de regelgeving.

 

Regeling voor onderaanneming

Overmatige onderaanneming, met name in de bouwsector, gaat ten koste van de winstmarges van bedrijven en de kwaliteit van de geleverde diensten, in die mate dat deze marges in de laatste schakels van de keten vrijwel onbestaande zijn, wat zwartwerk in de hand werkt, juist in het laatste schakeltje dat moet voldoen aan de gezondheids- en veiligheidsvoorwaarden van de werknemers die het werk uitvoeren. Overmatige onderaanneming kan dan ook praktijken in de hand werken die onverenigbaar zijn met de gezondheid en veiligheid op het werk.

Onderaanneming als vorm van productieorganisatie kan echter niet worden beperkt, behalve onder de voorwaarden en in de gevallen waarin wet 32/2006 voorziet. De regeling voor onderaanneming in de bouwsector is in het algemeen als volgt:

    • De ontwikkelaar kan rechtstreeks contracten sluiten met zoveel aannemers als hij nodig acht, ongeacht of het natuurlijke of rechtspersonen betreft.
    • De aannemer kan contracten sluiten met onderaannemers of zelfstandigen voor de uitvoering van de werken die hij met de ontwikkelaar heeft gecontracteerd.
    • De eerste en tweede onderaannemer kunnen de uitvoering van de door hen gecontracteerde werken respectievelijk uitbesteden.
    • De derde onderaannemer mag de werkzaamheden die hij met een andere onderaannemer of zelfstandige heeft gecontracteerd, niet uitbesteden.
    • De zelfstandige mag de hem toevertrouwde werkzaamheden niet uitbesteden aan andere onderaannemers of andere zelfstandigen.

 

Evenzo mogen onderaannemers wier productieorganisatie op de bouwplaats hoofdzakelijk bestaat uit

het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zijnde arbeidskrachten die voor de uitvoering van de gecontracteerde activiteit niet meer gebruiken dan hun eigen arbeidsmiddelen, met uitzondering van handgereedschap, met inbegrip van draagbare elektrische gereedschappen, zelfs indien zij beschikken over andere arbeidsmiddelen dan die welke zijn aangegeven, mits deze toebehoren aan andere ondernemingen, aannemers of onderaannemers op de bouwplaats.

Onverminderd het bovenstaande kan, wanneer dit in naar behoren gemotiveerde gevallen, vanwege specialisatievereisten van de werken, technische complicaties bij de productie of overmacht van de bij de werken betrokken partijen, naar het oordeel van de projectleiding noodzakelijk is, bij wijze van uitzondering een deel van de werken aan derden worden uitbesteed, kan de onderaanneming op een extra niveau worden uitgebreid, mits de projectleiding hiervoor vooraf toestemming heeft gegeven en de oorzaak of redenen hiervoor in het onderaannemingsregister worden vermeld.

 

Details

De uitzonderlijke uitbreiding van onderaanneming is niet van toepassing in de gevallen bedoeld in de punten e) en f) hierboven, tenzij de omstandigheid die hiertoe aanleiding geeft, overmacht is.

De aannemer stelt de gezondheids- en veiligheidscoördinator en de werknemersvertegenwoordigers van de verschillende bedrijven die onder de uitvoering van zijn contract vallen en in het onderaannemingsregister zijn opgenomen, in kennis van elke uitzonderlijke onderaanneming.

De aannemer stelt ook de bevoegde arbeidsautoriteit in kennis van de uitzonderlijke onderaanneming en zendt haar binnen vijf werkdagen na de goedkeuring ervan de omstandigheden die daartoe hebben geleid, alsmede een kopie van de vermelding in het onderaannemingsregister.

 

Registratie van erkende bedrijven

Voor de toepassing van de bepalingen betreffende de onderaannemingsregeling wordt onder het toezicht van de bevoegde arbeidsautoriteit, zijnde de autoriteit die bevoegd is voor het grondgebied van de autonome gemeenschap waar de hoofdvestiging van de aannemer of onderaannemer is gelegen, een register van erkende bedrijven aangelegd.

De inschrijving in het register van erkende ondernemingen is geldig op het gehele nationale grondgebied en de daarin opgenomen gegevens zijn openbaar toegankelijk, met uitzondering van gegevens die betrekking hebben op de persoonlijke levenssfeer.

De inhoud, de vorm en de gevolgen van de inschrijving in dit register worden bij verordening vastgesteld, evenals de systemen voor de coördinatie van de verschillende registers die door de regionale autoriteiten op het gebied van arbeid worden bijgehouden.

 

Verplichtingen van de aannemer en de onderaannemer

De volgende verplichtingen worden vastgesteld:

  • Toezichtplicht en verantwoordelijkheden bij niet-naleving. Aannemers en onderaannemers die betrokken zijn bij bouwwerkzaamheden die onder het toepassingsgebied van wet 32/2006 vallen, moeten toezien op de naleving van de bepalingen van wet 32/2006 door onderaannemers en zelfstandigen met wie zij een overeenkomst hebben gesloten, met name wat betreft:
  • Accreditatie- en registratieverplichtingen (artikel 4, lid 2, van wet 32/2006); en
  • De regeling voor onderaanneming (artikel 5 van wet 32/2006).

 

Onderaannemers moeten alle informatie of documentatie die van invloed is op het bovenstaande, via hun respectieve hoofdondernemingen, indien deze niet dezelfde zijn als de aannemer, aan de aannemer meedelen of doorgeven.

Onverminderd andere verantwoordelijkheden die zijn vastgelegd in de sociale wetgeving, leidt niet-nakoming van de vereiste accreditatie- en registratieverplichtingen of de regeling inzake onderaanneming tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderaannemer die deze inbreuk heeft begaan en de overeenkomstige contractant met betrekking tot de arbeids- en socialezekerheidsverplichtingen die voortvloeien uit de uitvoering van de overeengekomen overeenkomst en die overeenkomen met de onderaannemer die verantwoordelijk is voor de inbreuk op de uitvoering van zijn overeenkomst, ongeacht de activiteit van deze ondernemingen.

In ieder geval is de aansprakelijkheid zoals vastgelegd in artikel 43 van het Arbeidsstatuut van toepassing wanneer aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan.

  • Zorg dat de documentatie inzake onderaanneming beschikbaar is. Elke aannemer moet een onderaannemingsboek bijhouden voor alle werkzaamheden die onder het toepassingsgebied van wet 32/2006 vallen.
  • Informatieplicht jegens de vertegenwoordigers van de werknemers. De vertegenwoordigers van de werknemers van de verschillende ondernemingen die bij de uitvoering van de werkzaamheden betrokken zijn, moeten in kennis worden gesteld van de contracten en onderaannemingsovereenkomsten die in verband met de werkzaamheden zijn gesloten.
  • Certificering van de preventieve opleiding van werknemers. Ondernemingen moeten ervoor zorgen dat alle werknemers die diensten verlenen op bouwplaatsen, de nodige en passende opleiding hebben genoten voor hun werk of hun rol op het gebied van preventie van beroepsrisico’s, zodat zij zich bewust zijn van de risico’s en de maatregelen om deze te voorkomen.

 

Bijzonderheden

(1) Via een sectorale collectieve overeenkomst op nationaal niveau kunnen systemen of procedures voor werknemersvertegenwoordiging worden ingesteld via vakbondsvertegenwoordigers of bipartiete vertegenwoordigers tussen werkgevers- en vakbondsorganisaties, teneinde de naleving van de voorschriften inzake preventie van beroepsrisico’s op bouwplaatsen in het betrokken gebied te bevorderen. Er kunnen ook opleidingsprogramma’s en specifieke inhoud voor elke sector en voor elk type werk worden vastgesteld.

2) Het systeem voor de erkenning van specifieke opleidingen kan bestaan uit de afgifte van een beroepsvergunning of -kaart voor elke werknemer, die uniek en geldig is voor de hele sector.

3) Onderaannemers hebben niet de status van bouwagenten in de zin van de LOE, die de aansprakelijkheid van bouwagenten voor bouwgebreken definieert. De aannemer is verantwoordelijk voor de activiteiten van onderaannemers, aangezien zij contractueel gebonden zijn, en de rol van de onderaannemer is beperkt tot het opvolgen van de instructies van zijn aannemer (TS 9-10-18, EDJ 597989).

4) Overtredingen van de bepalingen van wet 32/2006 worden bestraft overeenkomstig koninklijk wetsbesluit 5/2000, de geconsolideerde tekst van de wet op overtredingen en straffen op het gebied van de sociale orde.